民商诉讼律师的思维方式和庭审技巧

一、“民商诉讼思维”应对的问题、工作目标及实务方法

我们这里讲的“思维”，简单说，取其狭义内容，是指解决民商事诉讼争议问题的基本思路和方法。从广义上划分，逻辑学上的“思维”，还有线性思维和非线性思维等划分方法。我们这里不谈其“广义上”的内容。

关于民商诉讼案件所应对的法律关系问题。大家都知道，一个民商诉讼案件的产生，实际上就是当一个民商事法律关系受到侵害、破坏后，权利人依法主张权利，并通过人民法院以司法救济手段进行修复的过程。民商法的实体法很多，粗略一算也有十多个，这些基本法的常用知识和内容，在座的各位经过严格的考试都已经过关了。我们需要解决的只是如何在实践中办好每一个民商事纠纷案件。具体而言，就是在个案中能够准确判定、确认争议问题所对应的“民商事法律关系”。经过长期的职业经验积累，相信这已经成为许多法官、律师朋友们的一个思维习惯和基本技能。

在诉讼实务中，按照民法的基本理论，民商诉讼思维应重点应对两个问题：一是民商诉讼争议的法律关系性质，另一个就是民商事法律规范所保护的“权利”对象。也就是《民法总则》第2条、第3条的纲领性规定。不管是什么类型的争议，我们一定要把对应的法律关系理清楚，一个“法律关系争议”就形成了一个或一类特定的案件。如果律师在实务中把握不准，则所提出的诉讼请求内容就可能偏离案件争议的实质和解决途径。其结果，要么被法院驳回，要么被告知另行主张。这样的错误，实践中并不鲜见。第二，关于民商事法律所保护的对象问题，那就是“民事权利”。通常有这样一句话，民法就是为保护“民事权利”而存在。在座的各位民商律师的主要工作，也就是为了维护被代理人（客户）的合法民事权利而工作。这就是我们应首先明确的两点：民商诉讼的思维方法和工作目标。

第三个问题，是关于民商诉讼思维方式和方法的具体内容。时间关系，这里只能简单提炼一下，不详细展开。

关于实现民商事权利的思维路径，首先要想到的是“权利的来源”，即解决某一纠纷应适用的实体法问题，也就是民商法中常见的那些基本法和部门法内容。其次，解决商事纠纷，依据的成文法条文毕竟有限，包括《司法解释》的内容也是有限的，难以解决所有的操作问题，更多的商事规范则来自当事人协商一致后的约定。所以，一定要重视商事活动中交易双方约定，这些“约定内容”使商事交易的模式类型及权利、义务关系更加具体入微、丰富多彩，尤其是处在当今的交易创新时代。

有了“权利”的法定依据，权利人如何通过诉讼去实现它，涉及个案的法律适用问题。法律人的实务思考“路径”，主要是依据法律规范和原理而展开。在实务内容构成上，一部分是对“法律规定”的重复，另一部分是对“法律空白的填补”。法律规定，即来自实体法和程序法现有“条文”表述的规则、规范，这是保护民商事权利的最直接的依据，不必多讲。对法律空白的填补，则是对法律适用的创新，这法律人智慧的体现，也是在座各位律师应积极参与的社会工作。通过解决个案争议的方式，完善交易规则，为维护社会交易秩序积累实务经验，必将为完善立法发挥积极的推动作用。这些“填补”，均是对民商法的基本法理、原则、价值、理念等在实务操作层面的细化，也是解决纠纷的重要依据。民商事法律领域，可以说“新规则、新规范”层出不穷。现今实施的许多司法解释，大都直接来源于法官、律师、学者等多年的实务探索和研究，无疑是对司法实践经验的客观记录和总结。总之，实现民商事权利的“思维路径”，要抓住争议“法律关系”这条主线，围绕“保护民商事权利”而展开。民商诉讼律师要发挥主观能动性、创造性，熟练掌握诉讼操作技能，做好司法服务工作，为完善我国民商事立法及交易规则提供有益的经验积累。

民商诉讼律师在实务操作中，为解决好诉讼案件中的复杂争议问题，我们还需要掌握一些具体的“判断和推理”方法。归纳一下，通常采用以下这几种方法，即：法条逻辑推理法、法理原理推理法、判例推理法、利益平衡法、自然科学原理法、数学计算法、交易成本法等。例如，对于某一诉讼案件，无论法官调解还是律师推进当事人和解，其主要价值支撑点都是“基础交易成本”，寻得双方共赢的解决方案，才是好的方案。法官和律师应用的推理模式是一致的，通常采用“三段论”式推理，即“大前提-小前提-结论”。事实上，我们思维的模式并不复杂，案件的“难点”主要是来自“社会经济关系”内容的复杂性，以及社会中多重“价值”之间的矛盾和冲突。所以，这才有了民商法律规范的“博大精深”。

实践中，为使表达更加简洁，更符合思想交流的习惯，我们常会不自觉地省略部分推理“要素”，但不会影响对所得“结论”的表达和理解。

二、关于“庭审表现”的几点建议

每位律师都希望自己在庭审中有好的表现。要做到这一点，除了专业技能外，还要了解法官的职业角色、办案思路和庭审心理状态。所以，民商事案件的庭审对律师的“良好表现”是有特殊要求的，这一点与刑辩律师有所不同。

在民商事法官眼里，什么样的庭审才是“好的庭审”呢？按照通常的职业标准，“好的庭审”至少要具备这样三个要素：第一，符合法定程序规则要求；第二，完成了庭审任务；第三，合议庭和诉讼参加人“满意”。诉讼参加人“满意”，主要指对法官的“公正”及“中立裁判者”的地位予以认同。具备这三个条件，就该是“好的庭审”。此外，对于那些疑难复杂、关系错综的商事案件，如法官思路清晰，有序驾驭，对疑难问题处理精准，中立而不越界；代理人（律师）亦言之有据，合乎法律逻辑，能击中要害，说服力强；那就更精彩了。这就是我们的工作目标。

实践经验表明，要完成一个“好的庭审”，特别是较为复杂的商事案件的庭审，也同样须具备三个要素：一是法官的能力（专业技能+职业修养），二是律师的水平，三是良好的庭审环境和氛围。而良好的庭审氛围，正是由优秀的法官和出色的律师共同“营造”的。

民商诉讼律师在庭审中，法官充当着两个职业角色（特别是主审法官），既是推进庭审程序的“总导演”，又兼任“主要演员”，面对复杂的案件事实，如没有过硬的专业技能和职业经验，是很难胜任的。即使对于经验丰富的法官而言，庭前做较充分的准备，在庭审时其心理也会处于“紧张”状态。这种“心理状态”能够保证其全神贯注、思维敏捷，及时应对庭审中的各种疑难问题，是其驾驭好庭审的职业必需，并不是坏事。所以，职业诉讼律师，此时亦应在临场心理上尽快进入“庭审状态”，集中精力，及时融入这种庭审“环境”之中。

由于主审法官的双重角色，决定其庭审时思维活动要保持“双重路径”：路径一，把控庭审程序的顺利推进，及时解决程序问题；路径二，跟进案情进展，思考实体争议，确认请求事项和争议焦点。这两个“思维路径”时而并行，时而交叉，需要主审法官统筹兼顾、推进实施。例如，对关键证据的质证环节，在倾听当事人发表意见时，即应对举证责任分配、鉴定程序是否启动、证据对案件实体判决有无影响等问题有所考虑，并及时对当事人的“意见”作出回应和安排。